Prime Macron : attention à la discrimination indirecte

La loi du 24 décembre 2018 portant mesures d’urgences économiques et sociales a autorisé les employeurs à verser à leurs salariés une prime exceptionnelle de pouvoir d’achat avant le 31 mars 2019.

Les entreprises qui ont ainsi souhaité gratifier leurs collaborateurs ayant les plus bas revenus ont le plus souvent déterminé les modalités de calcul et de versement de cette prime par accord.

Mais encore faut-il que celui-ci respecte l’interdiction fondamentale de ne pas discriminer.

Or, cette interdiction est malmenée lorsque l’accord prévoit des modalités de calcul de la prime qui ont pour effet de léser les travailleurs à temps partiels, qui sont majoritairement des femmes. A ce jour, elles représentent 29,8 % de la population salariée quand il y a 7.9 % d’hommes [1].

Une discrimination indirecte en raison du sexe peut être présumée dès lors que le calcul de la prime est un critère neutre en apparence, mais il a pour effet de léser un groupe de personnes liées par une caractéristique personnelle, comme le sexe, que l’employeur ne peut pas prendre en compte pour arrêter ses décisions, notamment en matière de rémunération.

La notion de discrimination indirecte a été introduite en droit français par le droit de l’Union européenne. Elle est aujourd’hui reprise en droit français par l’intermédiaire d’une loi non codifiée du 27 mai 2008 (loi n° 2008-496). Selon ce texte, une discrimination indirecte peut être qualifiée lorsqu’une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre désavantage particulièrement des personnes d’un sexe par rapport à des personnes de l’autre sexe, à moins d’être objectivement justifiés par un but légitime et sous réserve que les moyens utilisés soient appropriés et nécessaires.

La Cour de justice de L’Union européenne a déjà jugé qu’un accord collectif peut être discriminatoire s’il pose certaines conditions tenant à la durée du travail pour l’octroi d’un élément de rémunération qui pénalisent essentiellement les femmes dans la mesure où ce sont la majorité des salariés à horaires réduits (CJCE 31 mars 1981, Jenkins, aff. 96/80).

Il est donc de la responsabilité des acteurs sociaux, lorsqu’ils négocient et concluent des accords collectifs, de veiller au caractère licite de leurs contenus et de leurs effets potentiels.

Le code du travail rappelle à l’article L. 2251-1 que, si le législateur permet aux conventions et accords collectifs de déroger aux dispositions légales en vigueur, ils ne sauraient déroger aux dispositions qui revêtent un caractère d’ordre public, dont celles interdisant les discriminations.

Un employeur ne peut donc pas se prévaloir de l’« effet globalement plus favorable » d’un accord collectif pour l’ensemble des salariés, dès lors que celui-ci a des conséquences discriminatoires à l’égard de certains (Cass. soc. 5 mai 2017, pourvoi n° 15-19.449).

De plus, les dispositions conventionnelles susceptibles de produire une discrimination interdite par la loi ne bénéficient pas d’une présomption de justification liée à leur signature par des organisations syndicales représentatives (Cass. soc., 17 janvier 2018, pourvoi n° n° 16-19.949), contrairement à ce qui est admis en matière d’atteinte au principe de l’égalité de traitement.

Pour écarter tout risque de se voir reprocher les effets discriminatoires de leur accord relatif à la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat, les employeurs doivent donc vérifier que les modalités de calcul prévues respectent le principe de rémunération proportionnelle d’un salarié travaillant à temps partiel par rapport à celle d’un salarié qui, à qualification égale, occupe un emploi équivalent à temps complet (art. L. 3125-5 al. 3 c. trav.).

A défaut, l’employeur risque le déclenchement par un syndicat représentatif d’une action de groupe en discrimination en raison du sexe (voir notre article sur l’action de groupe en discrimination).

Maître Grégoire HERVET
Avocat en droit du travail
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[1] Source DARES-Ministère du travail, étude statistique du travail à temps partiel de 1982 à 2018.

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